上下级代理关系是否当然构成共同犯罪？还要核对共同故意与实际作用

一、为什么上下级代理关系不能直接替代共同犯罪判断

刑法第二十五条规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。因此，后台显示上下级账号、聊天中使用“上级”“下级”称呼，或者资金按照层级返佣，能够证明人员之间存在联系，但不能省略对共同故意和共同犯罪行为的证明。

2010年网络赌博案件意见同时规定，有证据证明某人在赌博网站上的账号设置有下级账号，可以认定其为赌博网站代理。这里解决的是网站代理身份的证据判断。代理身份成立后，还要继续审查其是否接受投注、实施了什么行为，以及与其他人员是否形成共同犯罪。

二、代理身份、开设赌场行为和共同犯罪是三个不同问题

第一层是代理身份。账号层级、下级账号设置、开户链接、返佣规则和后台权限可以相互印证。第二层是开设赌场行为。网络赌博案件意见明确，为赌博网站担任代理并接受投注，属于网上开设赌场的行为；为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注，还可能涉及“情节严重”的认定。

第三层才是共同犯罪。上级和下级是否共同实施同一开设赌场活动，需要查明双方对赌博性质是否明知，是否通过招募、账号配置、会员发展、投注接收、资金结算、抽头返利或者运营管理形成配合。不能把三层问题压缩成“有上下级，所以是共犯”一句话。

三、共同故意不要求事前密谋，但必须有证据证明

最高人民法院对网络赌博案件意见的理解与适用指出，开设赌场共犯不必都有事前通谋，在犯罪实施过程中形成共同犯罪故意，也可能构成共犯。但认定时必须有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪，并且其行为对开设赌场的发生、进行具有直接促进作用。

因此，审查共同故意不能只看一份口供或者一个群聊称呼。需要把账号开设与交付、投注权限、返水或抽成规则、资金结算、异常服务费、培训指令、风险提示、规避调查行为等证据放在同一时间线上，判断各方是否知道自己正在参与什么，以及是否愿意共同推动该活动。

四、上下级代理通常要核对哪些实际行为

对上级代理，应核对其是否提供账号、设定权限、招募和管理下级、制定分成规则、组织培训、接受下级投注、汇总结算或者从下级业务中持续抽成。对下级代理，应核对其是否发展会员、提供链接和账号、接受投注、上下分、结算输赢、收取赌资或者按照投注结果取得返利。

如果一方只是名义登记、账号被他人实际控制，或者只是发生与赌博活动无直接关系的普通交易，就需要继续核对其是否明知以及行为是否真正促进赌场运营。反过来，即使没有正式代理合同，只要证据能够证明共同故意和实际分工，也不能仅凭“没有上下级关系”排除共同犯罪。

五、构成共同犯罪后，主犯从犯仍要按实际作用区分

刑法第二十六条、第二十七条分别以在共同犯罪中起主要作用，或者起次要、辅助作用，区分主犯与从犯。职位高低、账号等级和上下级称呼是判断材料，但不是唯一标准。组织决策、平台控制、人员管理、规则设置、资金支配、业务规模和参与持续时间，通常都要综合审查。

最高人民检察院公开的网络开设赌场典型案例也采用分层处理：负责平台组建、管理并起组织、领导、管理作用的人员认定为主犯；负责维护、推广、操作、充值、计分等人员根据实际地位和作用认定为从犯。最高人民法院指导案例106号同样表明，参与开设赌场并不排除根据地位、作用较轻认定从犯。

六、共同犯罪成立不等于每个人承担同一数额

上级招募下级、下级接受投注，可能形成紧密的业务和利益联系，但个人责任范围仍应结合参与时间、管理层级、控制账号、实际接受投注范围、资金结算范围和共同故意所覆盖的业务判断。平台整体金额、上级全部业务量和某一下级实际参与金额不能当然画等号。

2022年最高人民检察院公开的重庆跨境网络赌博办案材料显示，办案机关在层层代理、人员众多的案件中，仍围绕创办平台、发展下级代理、扩大平台的作用以及参与时间、层级、获利和帮助程度区分处理。该材料说明，层级关系需要进入责任分析，但不能替代对每个人作用和范围的具体审查。

可操作核对清单

审查起诉意见书、起诉书、电子数据报告和资金材料时，可以先把“代理身份—共同故意—实际行为—个人责任”分成四栏，再逐项核对。

• 所谓上下级关系来自后台账号、聊天记录、人员供述，还是仅来自办案文书中的概括；
• 账号由谁申请、交付、登录和控制，设备、IP、手机号及操作日志能否对应到具体人员；
• 下级账号是否实际发展会员、接受投注、上下分、结算输赢或者收取赌资；
• 上级是否招募、培训、管理下级，能否设置权限、赔率、返佣比例或者停用账号；
• 双方何时知道平台具有赌博性质，关于明知的口供能否与客观证据相互印证；
• 返佣、工资、服务费或利润分成如何计算，收款账户与实际受益人是否一致；
• 双方行为是否服务于同一赌博活动，是否在信息、会员、投注或资金结算环节形成配合；
• 参与起止时间、管理范围、下级数量和实际控制业务是否查清；
• 平台总赌资、上级业务量和下级业务量分别依据什么原始数据计算，是否重复累计；
• 认定主犯、从犯依据的是实际作用，还是仅依据职位、代理等级或者上下级称呼；
• 同案人员未到案时，现有证据是否仍足以独立证明已到案人员的共同犯罪事实；
• 对普通交易、名义持有、账号借用或者仅参赌等辩解，是否已经结合客观证据逐项核实。

适用边界

本文讨论的是网络开设赌场案件中上下级代理关系与共同犯罪的一般审查方法。代理是否接受投注、帮助行为是否达到追诉条件、共同故意是否成立、属于主犯还是从犯以及责任数额如何确定，都要根据具体行为发生时的法律和完整卷宗判断。

没有上下级称呼不等于当然不构成共同犯罪；存在账号层级、返佣或者代理合同，也不等于共同犯罪、主从犯和全部责任范围已经得到证明。本文不构成对具体案件的法律意见，律师不能预先承诺罪名变化、从犯认定、数额核减或者其他案件结果。

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