电子数据存在缺口时能否直接认定赌资？先分清数据缺失与证据不能采信

一、先分清电子数据究竟缺了什么

开设赌场案件中的“电子数据存在缺口”可能指完全不同的问题：没有扣押原始服务器或手机，缺少提取笔录、数据清单或完整性校验值，后台记录少了部分日期、账号或字段，数据发生过增加、删除、修改，或者只有统计表而没有原始明细和计算说明。缺口类型不同，法律后果也不同。

现行电子数据规定要求侦查机关全面、客观、及时收集、提取电子数据，检察院和法院围绕真实性、合法性、关联性审查判断。因而，不能只问“数据全不全”，还要具体回答数据来自哪里、如何固定、是否被改变、覆盖什么范围，以及能够证明哪一项案件事实。

二、没有原始载体不等于电子数据当然不能使用

无法扣押原始存储介质时，现行规定允许提取电子数据，但应在笔录中注明原因、原始介质存放地点或者数据来源，并计算完整性校验值；因客观原因无法按照通常方式提取的，还可以采用打印、拍照或者录像等方式固定，并说明原因。

因此，境外服务器、远程系统或者已经关闭的平台没有随案移送，并不自动否定所有数据。审查重点会转向提取过程能否重现、数据来源是否清楚、校验值和备份能否对应、是否有网络在线提取记录，以及数据增加、删除、修改的情况是否得到说明。

三、哪些缺口会直接影响电子数据能否作为定案根据

对于未封存移送、笔录或清单缺少签名、名称类别格式注明不清等程序瑕疵，现行规定允许补正或者作出合理解释；不能补正或者不能作出合理解释的，不得作为定案根据。这类问题需要先看补正材料是否真正对应原数据，而不能只看后来补了一份书面说明。

如果电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪，存在增加、删除、修改并影响真实性，或者其他原因导致真实性无法保证，现行规定明确其不得作为定案根据。此时不能用一张派生汇总表、审计结论或者办案说明替代对基础数据真实性的证明。

四、后台数据不完整时还能否结合其他证据认定金额

可以结合其他证据综合判断，但不是用其他材料当然填平所有缺口。2010年网络赌博案件意见要求依法提取、复制、固定网站页面、电子交易记录和电子账册等数据，同时规定赌资可以根据投注或者赢取点数及其实际代表金额认定；对于用于接收、流转赌资的银行账户，不能说明合法来源的资金可以认定为赌资。

适用账户资金规则时，仍应先有证据证明账户主要用于接收、流转赌资，再审查合法来源说明。银行交易记录、第三方支付记录、会员账号、上下级关系、聊天记录、提现记录、证人证言和人员供述可以相互印证，但任何单一材料都不能自动回答全部资金的性质、时间范围和个人归属。

五、海量证据可以选取，不等于可以任意推算

2022年信息网络犯罪程序意见将主要通过信息网络实施的赌博犯罪纳入适用范围。对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的证据，确因客观条件限制无法逐一收集的，可以按照一定比例或者数量选取，但必须对选取情况作出说明和论证，并审查取证方法、过程是否科学。

该意见还要求结合其他证据以及辩解、辩护意见审查；相关事实不能排除合理怀疑的，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。由此可见，海量证据规则解决的是符合条件时如何科学选取和综合认定，不是允许在样本来源不明、字段含义不清或计算方法无法复核时直接外推全部赌资。

六、从电子数据到赌资金额还要经过哪些步骤

第一步是确定数据边界，包括平台、服务器、数据库、账号、时间段和提取版本。第二步是解释字段含义，区分充值、投注、输赢、余额、提现、返水、抽成和代理结算。第三步是核验换算和汇总方法，说明点数、虚拟货币或游戏道具与人民币之间的实际对应关系。

第四步是排除重复和无关金额，核对同一资金在充值、转账、结算、提现或不同账户之间是否被多次累计。第五步是把平台数据与账户、设备和具体人员对应，查明参与期间、账号权限、管理范围和实际作用。只有这些环节能够复核，数据才能进一步支持平台金额和个人责任的判断。

可操作核对清单

审查电子数据报告、勘验笔录、审计报告和赌资汇总表时，可以按以下顺序逐项核对。

• 原始存储介质是否扣押、封存并随案移送；无法扣押时是否说明原因和数据来源；
• 提取是否由符合要求的人员完成，是否有笔录、清单、见证或者过程录像；
• 完整性校验值采用什么算法，提取数据、备份数据和送检数据的校验值能否对应；
• 数据是否存在增加、删除、修改、恢复或格式转换，相关操作是否完整记录；
• 后台记录覆盖哪些账号、层级和时间段，缺失部分会影响哪些事实或金额；
• 统计表能否回溯到原始明细，使用的软件、版本、参数、筛选条件和计算公式是否说明；
• 充值、投注、输赢、提现、返水和抽成字段是否被混用，同一资金是否重复计算；
• 点数、虚拟货币或者道具如何换算成人民币，换算依据是否来自实际交易；
• 银行账户是否有证据证明用于接收、流转赌资，合法来源和无关资金是否得到核对；
• 平台整体数据与具体人员的账号、设备、参与期间、权限和获利之间能否对应；
• 选取部分证据时，是否说明选取范围、比例、方法和样本代表性，并结合其他证据验证；
• 现有证据能否排除对数据真实性、金额口径和个人归属的合理怀疑。

适用边界

本文讨论的是开设赌场罪特别是网络赌博案件中电子数据缺口的一般审查方法。“缺口”并非统一法律概念，具体瑕疵能否补正、数据能否采信、其他证据能否补强以及金额如何认定，必须结合完整卷宗逐项判断。

发现数据缺口不意味着相关金额当然应全部排除；同样，存在银行流水、人员供述或者汇总报告，也不意味着可以省略对基础数据和计算过程的审查。本文不构成对具体案件的法律意见，律师不能预先承诺金额核减、罪名变化、量刑或者其他案件结果。

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